De jurisprudentie rondom de vraag of er een afstortingsplicht geldt voor de pensioenrechten die de ex van een DGA verkrijgt t.g.v. een echtscheiding leek nagenoeg uitgekristalliseerd. In een uitspraak van 14 februari 2020 komt de Hoge Raad toch nog met een aanvulling: de commerciële waarde van het af te storten pensioen moet worden berekend op afstortingsdatum en niet op echtscheidingsdatum (in casus 23 maart 2012). Bovendien overwoog de Hoge Raad dat een dekkingstekort niet evenredig voor rekening komt van beide ex-echtgenoten indien het tekort is ontstaan of is opgelopen door toedoen van de DGA.

Gedurende de rechtsgang, die in 2012 bij de rechtbank aanving, bleef de commerciële waarde door de dalende marktrente (en correctie van de berekende aanspraken) alsmaar stijgen. In 2015 besliste de rechtbank dat er € 160.000 moest worden afgestort waar de DGA onder last van een dwangsom gevolg aan gaf. Vervolgens ging hij tegen de beslissing in beroep waarbij de ex-vrouw van de DGA de gelegenheid te baat nam om bij incidenteel appel een hoger af te storten bedrag te bepleiten. De uitkomst is nu dat de Hoge Raad op 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, heeft doorverwezen naar Hof Den Bosch om het totaal af te storten bedrag (incl. het afgestorte bedrag) nader vast te stellen. Waarschijnlijk wordt dit fors hoger dan het oorspronkelijke en reeds afgestorte bedrag van € 160.000. Hoofdregel jurisprudentie De hoofdregel is dat er in geval van echtscheiding sprake is van een afstortingsplicht waarbij het niet uitmaakt of de afstorting rechtstreeks van de door DGA beheerste BV of via de DGA als privépersoon wordt gevorderd (Hoge Raad, 20 maart 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG9458). Dit is slechts anders als de voor afstorting benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. Indien er sprake is van onderdekking komt het dekkingstekort evenredig voor rekening van de DGA en zijn ex. Dus als er 20% tekort aan vermogen is, betekent dit dat het (af te storten) deel van het pensioen waar de ex recht op heeft ook met 20% wordt gekort (Hoge Raad, 14 april 2017,  ECLI:NL:HR:2017:693). Toevoeging Hoge Raad 14 februari 2020 De Hoge Raad voegt hier nu aan toe “dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.” Deze overweging hangt vermoedelijk samen met het feit dat de DGA in onderhavige casus niet scheutig was met verstrekken van info omtrent zijn pensioentoezegging. Dit vertraagde de procesgang terwijl de commerciële waarde van de pensioenaanspraken bleef toenemen, en daarmee de kans op een dekkingstekort. Dat de commerciële waarde op afstortingsdatum moeten worden bepaald lijkt me logisch. De Hoge Raad verwees het geding naar gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat een oordeel zal moeten vellen over het uiteindelijk af te storten bedrag waarbij de kans bestaat dat een eventueel dekkingstekort volledig voor rekening van de DGA komt.  Ten slotte De ex van de DGA zal nu een fors hoger bedrag aan waarde meekrijgen. Maar als zij daarmee een pensioen bij een verzekeraar gaat aankopen zal dat pensioen extreem laag zijn omdat de marktrente momenteel negatief is. De juridische eindzege verwordt dan tot een pyrrusoverwinning.  De vraag daarom is of de ex het af te storten bedrag niet beter naar een eigen BV kan laten overmaken. Dat is immers fiscaal- en civiel-juridisch toegestaan. Heeft u een cliënt die in een echtscheidingssituatie verkeert met pensioen in eigen beheer en vragen hierover. Neem dan vrijblijvend contact met mij op.