In de uitspraak van Hof Amsterdam van april 2019 gaat het over een bestuurder (DGA) van een BV met diverse openstaande naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffing. Hiervoor is hij door de ontvanger aansprakelijk gesteld. Het Hof gaat in op de vraag of er rechtsgeldig is gemeld en of het vertrouwensbeginsel is geschonden. Helaas voor de bestuurder bleef de aansprakelijkstelling in stand. Hoe had dit voorkomen kunnen worden?

Geschil bestuurdersaansprakelijkheid Hof Amsterdam april 2019 Onlangs is er een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1556, gepubliceerd. In deze zaak is enig bestuurder (DGA) van een BV door de ontvanger op grond van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven omzet- en loonbelastingschulden van de BV. De ontvanger heeft hiervoor naheffingsaanslagen met kosten, heffingsrente, invorderingsrente en boetes opgelegd. De afwijzing van het bezwaar heeft geleid tot een hoger beroep bij het Hof tegen de uitspraak van de Rechtbank over de aansprakelijkstelling, ingesteld door de bestuurder. Voorafgaand aan de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aansprakelijkstelling heeft er na veel getouwtrek een hoorgesprek plaatsgevonden waar de bestuurder op aanslagniveau zaken wilde regelen. Voor de vraag of de aanslagen terecht waren, heeft de ontvanger doorverwezen naar zijn collega de inspecteur. In afwachting van de beslissing van de inspecteur is de beslissing op het bezwaarschrift tegen de aansprakelijkstelling aangehouden. De inspecteur heeft geen aanleiding gezien tegemoet te komen aan het verzoek van belanghebbende om de aanslagen te verminderen. In vervolg daarop heeft de ontvanger uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaarschrift afgewezen omdat er in 4 jaar tijd voor bijna EUR 300.000 gelden aan de BV zijn onttrokken en naar de DGA in privé zijn overgemaakt. Dit terwijl de aanslagen omzet- en loonbelasting onbetaald zijn gebleven. Wettelijk kader aansprakelijkheid bestuurder De rechtbank Noord Holland heeft in deze zaak in de uitspraak van 15 december 2017 (zaak HAA 16/4344) het wettelijk kader aangegeven. Iedere bestuurder van een lichaam is hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de omzet- en loonbelasting. Indien het lichaam niet in staat is de omzet- en loonbelasting te betalen is het lichaam verplicht om de ontvanger schriftelijk in te lichten.  Deze melding moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of te zijn voldaan aan de belastingdienst (art. 7 Uitvoeringsbesluit Invordering).  Voorts is er in de wet aangegeven dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk is als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 3 jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (art. 36 lid 3 Invorderingswet). Tenslotte is er in de Invorderingswet bepaald dat indien een lichaam niet of niet op de juiste wijze de melding aan de ontvanger heeft gedaan een bestuurder aansprakelijk is (art. 36 lid 4 Invorderingswet). Er wordt dan vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is en de periode van de drie jaar gaat dan in op het tijdstip dat het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt alleen een bestuurder toegelaten die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de meldingsverplichting aan de inspecteur heeft voldaan. In casu heeft er geen melding van de betalingsonmacht aan de ontvanger plaatsgevonden. Dit betekent dat op basis van het wettelijk bewijsvermoeden de niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bestuurder. Verder heeft de bestuurder (DGA) niet aannemelijk gemaakt dat het achterwege blijven van de melding niet aan hem te wijten is. Escape: bestuurder maakt aannemelijk dat het feit dat er niet rechtsgeldig kon worden gemeld niet aan hem is te wijten Een beroep door belanghebbende dat er wel een mondelinge melding is gedaan kan niet slagen, daargelaten of belanghebbende  mondeling gemeld heeft, omdat het niet voldoet aan de wettelijke eisen. Alleen een schriftelijke melding is rechtsgeldig. Ook het beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Belanghebbende kan zich niet beroepen op een brochure uit 2008 waarin een mondelinge melding is toegestaan (tot 4 juli 2010 was dit nog wel mogelijk).  De ontvanger heeft terecht en gemotiveerd verwezen naar de meest recente versie van deze brochure uit augustus 2013. Hierin wordt vermeld dat uitsluitend het schriftelijk doen van melding betalingsonmacht is toegestaan. Per saldo heeft belanghebbende in deze zaak niet rechtsgeldig gemeld en wordt niet toegelaten tot weerlegging van het wettelijk bewijsvermoeden. Belanghebbende heeft als bestuurder over een reeks van jaren grote bedragen inclusief omzetbelasting onttrokken aan de BV, die meer bedragen dan de materieel verschuldigde omzet- en loonbelasting. Hierdoor is de BV in een toestand gekomen dat zij niet in staat was de verschuldigde belasting te betalen. De rechtbank stelt dat de ontvanger de beschikking aansprakelijkstelling op goede gronden heeft genomen. Beroep op algemene  beginselen van behoorlijk bestuur mogelijk? Belanghebbende beroept zich erop dat zijn bezwaar als gehonoreerd dient te worden beschouwd, omdat de ontvanger niet binnen de wettelijke termijn hierop uitspraak heeft gedaan en de nadien gedane uitspraak op bezwaar daarom niet rechtsgeldig is. De rechtbank geeft aan dat door het verstrijken van de wettelijke beslistermijn de beschikking aansprakelijkstelling en de uitspraak op bezwaar niet van rechtswege vervallen. Een dergelijk gevolg is gezien de wettelijke bepalingen die hiervoor gelden niet aan de orde. Tevens is er geen sprake van enige schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het vertrouwensbeginsel), omdat de aansprakelijkheidsprocedure op verzoek van belanghebbende 8 maanden is aangehouden. Vergrijpboeten en de heffings-/ belastingrente De rechtbank merkt op dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad 31 maart 2017, nr 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, dat de ontvanger het bedrag van de te betalen invorderingsrente bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt. Aangezien de ontvanger vergeten is de invorderingsrente bij een voor beroep vatbare beschikking vast te stellen, heeft dit tot gevolg dat de desbetreffende bedragen in de aansprakelijkstelling dienen te vervallen. In de Invorderingswet (art. 32 lid 2) is geregeld dat belanghebbende alleen aansprakelijk gesteld kan worden voor de boeten, kosten en rente voor zover het belopen ervan aan hem te wijten is. Belanghebbende (DGA) heeft bedragen, waaronder betaling van door de BV opgemaakte facturen die voor de BV bestemd waren, laten uitbetalen op zijn privérekening. Ook zijn er bedragen vanuit de BV naar privé overgemaakt. Nu belanghebbende er de voorkeur aan heeft gegeven aan betalingen in privé boven de betaling van de verschuldigde omzet-en loonbelasting aan de belastingdienst is het aan belanghebbende te wijten dat de belasting niet is betaald. Ergo, het is aan hem te wijten dat dat er boeten, kosten en renten zijn belopen waarvoor hij terecht aansprakelijk is gesteld. Het Hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Conclusie Uit de uitspraak van het Hof d.d. 16 april 2019 komt naar voren dat het overboeken van bedragen of het aan privé laten uitbetalen van door de BV opgestelde facturen niet moet samenlopen met het onbetaald laten van belastingaanslagen. Er moet altijd tijdig betalingsonmacht gemeld worden om aansprakelijkstelling door de ontvanger te voorkomen.  Dit geldt dus vooral ook in slechte tijden, wanneer het financieel slecht gaat met de BV. Dus, betaal tijdig of meld tijdig!  En leen als DGA geen gelden van de BV (in rekening-courant), waardoor de BV haar belastingschulden niet meer kan betalen. De kans wordt daarmee namelijk een stuk groter dat de ontvanger een aansprakelijkstelling aan de DGA oplegt, die ook voor de rechter stand houdt. In mijn jarenlange ervaring in het landschap van de invordering heb ik veel zaken tijdig op basis van een second opinion recht kunnen breien voor verschillende ondernemers. Mocht u cliënten hebben met invorderingsproblemen bij de belastingdienst, dan kunt u desgewenst altijd contact met mij opnemen om te sparren over mogelijke oplossingen.