Sinds de invoering van de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (DBA) op 1 mei 2017 is grote onrust ontstaan onder opdrachtgevers en opdrachtnemers (zzp-ers) over het werken als zelfstandige. Of sprake is van zelfstandigheid danwel een dienstbetrekking wordt bepaald door wetgeving (arbeidsrechtelijk en fiscaal) en rechtspraak. De praktijk blijkt grote moeite te hebben met een juiste invulling van deze criteria, waardoor opdrachtgevers terughoudend zijn in het inhuren van zzp-ers. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën hebben op 26 november 2018 een kamerbrief gestuurd met als titel “Voortgang maatregelen ‘werken als zelfstandige’”. Nieuwe wetgeving kan echter niet worden verwacht vóór 1 januari 2021. Wat doen we in de tussentijd?

Knelpunten zelfstandigheid zzp-er in de praktijk Al geruime tijd bestaat een aantal belangrijke knelpunten in de praktijk: opdrachtgevers zijn terughoudend met inhuren van zzp-ers door onduidelijkheid over de praktische invulling van overeenkomsten van opdracht tussen opdrachtgever en opdrachtnemer; enkele wettelijke kernbegrippen (gezagsverhouding, vervangbaarheid) die van belang zijn voor het onderscheid tussen zelfstandigheid en dienstbetrekking sluiten niet meer aan bij de praktijk; opdrachtgevers ervaren arbeidswetgeving als knellend. Voortgang uitwerking maatregelen ‘werken als zelfstandige’ Uit de kamerbrief van 26 november 2018 blijkt dat de bewindslieden zich concentreren op de uitwerking van vier maatregelen: -   Webmodule -   Verduidelijking gezag -   Arbeidsovereenkomst laag tarief -   Opt-out hoog tarief 1. Webmodule Via een webmodule kunnen opdrachtgevers een opdrachtgeversverklaring verkrijgen als uit beantwoording van de vragen blijkt dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Doel: duidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. De webmodule wordt eind 2019 verwacht. Met de opdrachtgeversverklaring krijgt de opdrachtgever vooraf zekerheid dat geen sprake is van loonheffing en premieplicht. Voorwaarde is dat de module naar waarheid wordt ingevuld en dat in de praktijk in overeenstemming daarmee wordt gewerkt. Op dit moment wordt gewerkt aan de technische uitvoering van de webmodule waarbij kort gezegd een balans moet worden gevonden tussen gemak (hoeveel tijd kost een juiste invulling van de webmodule), een aanvaardbare foutenmarge en beperking van het aantal gevallen waarin de webmodule niet tot een uitkomst kan komen. Mijn verwachting is dat de invoering van een (goedwerkende) webmodule de onzekerheid over het al dan niet bestaan van zelfstandigheid niet zal oplossen. Immers, de webmodule zal toetsen op elementen van de gezagsverhouding. Er zal altijd discussie (kunnen) blijven bestaan of alle vragen juist zijn ingevuld en of in de praktijk volledig wordt gewerkt volgens deze normen. Ook lijkt een gevaar dat opdrachtgevers vragen ‘subjectief’ zullen invullen om een opdrachtgeversverklaring te krijgen. Een ander nadeel lijkt dat de opdrachtgeversverklaring in de praktijk zal leiden tot het niet langer opstellen van een overeenkomst van opdracht. Een dergelijke overeenkomst waarin ook alle overige afspraken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer schriftelijk vast worden gelegd is veelal wel aan te bevelen. 2. Verduidelijking gezag Per 1 januari 2019 wordt het gezagscriterium verduidelijkt. Deze verduidelijking wordt opgenomen in het handboek loonheffingen. De tekst van de verduidelijking is inmiddels bekend en bevat elementen uit bestaande regelgeving en rechtspraak zoals leiding en toezicht, vergelijkbaarheid personeel, uitvoering werkzaamheden (werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen, gereedschappen) en de manier waarop de werkende naar buiten treedt, alles aangevuld met voorbeelden. Er is uiteraard niets op tegen om de gezagsverhouding uit te leggen in het handboek loonheffingen. De bedoeling is volgens de kamerbrief om opdrachtgevers en -nemers meer handvatten te geven om zelf te beoordelen of sprake is van een gezagsrelatie. De vraag is echter of zij deze beoordeling wel kunnen maken. In de kamerbrief wordt namelijk ook gesteld dat ‘het verduidelijken van gezag geen eenvoudige opgave is’. Vele elementen spelen een rol en alle feiten en omstandigheden van het individuele geval moeten in onderlinge samenhang worden gewogen. Mijn ervaring is dat veel onzekerheid juist ontstaat doordat opdrachtgever en -nemer als doe-het-zelvers met deze criteria aan de slag gaan terwijl inschakeling van een ter zake deskundige uitkomst kan bieden. Opvallend is dat aanvankelijk nog werd uitgegaan van een nieuwe wettelijke regeling op basis van het herijken van het begrip gezagsverhouding. Uit de kamerbrief blijkt nu dat herijking van het gezagscriterium nader wordt onderzocht door de Commissie regulering van werk. Fundamentele wijzigingen in de beoordeling van het werken als zelfstandige zijn hierdoor op korte termijn niet te verwachten. 3. Arbeidsovereenkomst bij laag tarief (ALT) Het is de bedoeling om laag betaalde zzp-ers te beschermen tegen schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden. De bewindslieden wilden daartoe overeenkomsten van opdracht van zzp-ers die onder een bepaald uurtarief werken automatisch omzetten naar een dienstbetrekking. Hierbij zou ook worden gekeken naar de duur en aard van de werkzaamheden. Er zou eigenlijk sprake zijn van een dienstbetrekking als een zzp-er langer dan drie maanden wordt ingeschakeld voor reguliere bedrijfsactiviteiten. Een dergelijke maartregel is echter hoogst waarschijnlijk in strijd met EU-recht (vrijheid van vestiging en dienstverlening). Ook de verdere uitwerking, vooral op het punt van de afbakening van ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’, blijkt niet eenvoudig. Het kabinet onderzoekt daarom alternatieven waaronder de invoering van een minimumtarief. Wettelijke maatregelen op dit punt zijn niet te verwachten voor 1 januari 2021. 4. Opt-out bij hoog tarief Voor zzp-ers met een hoog tarief komt er onder voorwaarden een opt-out van de loonheffing en premies werknemersverzekeringen. De uitwerking van deze maatregel wordt onderzocht. Gedacht wordt aan opdrachten die uitgevoerd worden tegen een tarief van meer dan € 75 per uur, korter duren dan een jaar of geen reguliere bedrijfsactiviteiten omvatten. Hiervoor wordt een verklaring afgegeven waarmee de opdrachtgever er zeker van is dat geen loonheffing hoeft te worden ingehouden en geen sprake is van premieplicht. Wettelijke maatregelen op dit punt zijn eveneens niet te verwachten voor 1 januari 2021. Ook hier zal de lastige afbakening van ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’ een rol spelen. En leidt de opt-out mogelijk tot het niet langer opstellen van een overeenkomst van opdracht terwijl die veelal wel gewenst is. Handhaving DBA tot 1 januari 2020 bij kwaadwillendheid De bewindslieden hebben besloten om de opschorting van de (repressieve) handhaving van de Wet DBA te verlengen, in ieder geval tot 1 januari 2020. Het opschorten van de handhaving geldt nadrukkelijk niet voor kwaadwillenden. Er wordt al gehandhaafd bij ernstige gevallen van kwaadwillenden (opzet, fraude, zwendel). Vanaf 1 juli 2018 wordt ook gehandhaafd op andere kwaadwillenden (zij die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of laten voortbestaan). De Belastingdienst heeft daarbij wel een zware bewijslast: zij moet aantonen dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking èn opzettelijke en evidente schijnzelfstandigheid. Gevolgen voor de bestaande praktijk Voorlopig komt er geen nieuwe wettelijke regeling voor het werken als zelfstandige op basis van het herijken van het begrip gezagsverhouding. Mijn verwachting is dat de maatregelen die wel worden voorbereid (webmodule, verduidelijking gezagsverhouding, arbeidsovereenkomst laag tarief en opt-out hoog tarief), voor zover uiteindelijk goed uitvoerbaar, het probleem van de beoordeling van zelfstandigheid slechts in beperkte mate zullen helpen. Verduidelijking van het bestaande begrip gezagsverhouding is gebaseerd op bestaande regelgeving en rechtspraak. De lastige beoordeling van zelfstandigheid in de praktijk zal hierdoor naar mijn verwachting blijven bestaan. Hierdoor zie ik dat in de zzp-praktijk een vacuüm is ontstaan waarin door opdrachtgevers en opdrachtnemers nauwelijks nog interesse bestaat, laat staan urgentie wordt gevoeld, om hun afspraken schriftelijk vast te leggen. Vaak zal het echter wel aan te bevelen of soms zelfs noodzakelijk zijn om de afspraken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer schriftelijk vast te leggen in een adequate overeenkomst van opdracht opgesteld door een ter zake deskundige. Dit is uiteraard niet alleen van belang voor de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden maar ook voor de onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Daarbij kan uit worden gegaan van de beoordeling van zelfstandigheid op basis van bestaande wetgeving en rechtspraak. Zowel bestaande als nieuwe overeenkomsten moeten mogelijk worden aangepast aan de aangekondigde nieuwe wettelijke maatregelen. Neem gerust contact met mij op, indien u hierover vragen heeft.