Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren heeft in februari 2018 geoordeeld dat het enkele feit dat een factuur op naam van een ondernemer staat niet wil zeggen dat deze per definitie recht op aftrek van voorbelasting heeft.

De casus van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 6 februari 2018 uitspraak gedaan over de volgende zaak. B heeft samen met zijn echtgenote C een B.V. (hierna: D B.V.) opgericht die zich bezighoudt met het verstrekken van financieel advies, het geven van consultancy-adviezen, verrichten van consultancy-opdrachten, geven en verrichten van managementadviezen en uitvoeren van (interim) managementopdrachten. D is een samenwerking aangegaan met E B.V. Het samenwerkingsverband is actief op het gebied van corporate finance en corporate recovery. Ruim twee jaar na oprichting van D B.V., is door B en C een nieuwe B.V. opgericht. Deze later opgerichte B.V., zijnde F B.V. is de belanghebbende in deze zaak. B is als directeur aangesteld. De activiteiten van belanghebbende (F B.V.) zijn identiek aan de activiteiten van D B.V.. B is als gevolg van de samenwerking met E B.V.  in 2005 betrokken geraakt bij het faillissement van twee andere B.V.’s. Sinds januari 2008 wordt D B.V. door de Belastingdienst niet meer aangemerkt als btw-ondernemer. Voor de handelingen die B en D B.V. ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen hebben verricht is B strafrechtelijk vervolgd. Aan hem is ten laste gelegd: medeplegen en feitelijk leidinggeven aan faillissementsfraude. B is in de strafprocedure bijgestaan door een advocaat. De btw op de kosten van de advocaat is door belanghebbende in aftrek gebracht. Dit is door de inspecteur gecorrigeerd en tevens zijn vergrijpboetes opgelegd. Standpunt inspecteur De advocaatkosten zijn in rekening gebracht aan belanghebbende maar dit is ten onrechte. De prestaties zijn volgens de inspecteur namelijk gericht aan B in privé. Het gaat namelijk om een strafzaak tegen B en niet tegen F. B.V. Omdat F B.V. in de strafzaak schuldig is bevonden en B is vrijgesproken kan niet worden gesteld dat B als bestuurder strafrechtelijk is vervolgd. De facturen moet op naam van B worden gesteld en belanghebbende (F B.V.) heeft geen recht op aftrek van voorbelasting, aldus de inspecteur. Standpunt belanghebbende Belanghebbende F B.V. is vanzelfsprekend van mening dat het recht op aftrek van voorbelasting terecht is geclaimd. Belanghebbende F B.V. heeft de advocaat de opdracht gegeven zowel D als B bij te staan in de strafrechtelijke procedure. Een veroordeling van B zou namelijk nadelige gevolgen hebben voor F B.V.. Ook is F B.V. van mening dat zij zorg moet dragen voor bijstaand gezien de strafrechtelijke procedure ging om zakelijke activiteiten die haar werden verricht. Voorts is belanghebbende F B.V. van mening dat B, D en F B.V. als één onderneming moeten worden beschouwd gezien de activiteiten die moesten worden beëindigd nadat duidelijk was dat B strafrechtelijk werd vervolgd. Alleen als de naam van B kon worden gezuiverd, konden de activiteiten van belanghebbende F B.V. worden voortgezet. Oordeel Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Het hof begint met toetsen of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diensten van de advocaat en de economische belastbare activiteiten. Het hof overweegt dat er geen verband bestaat tussen de strafrechtelijke procedure en belanghebbende. Belanghebbende was bij deze procedure namelijk niet betrokken. De kosten voor de verdediging van B kunnen dan ook geen rechtstreekse en onmiddellijk verband hebben met de economische activiteiten van belanghebbende F B.V.. Het hof refereert ook naar de zaak Becker (HvJ 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99). In deze zaak merkt het Hof van Justitie EU op dat een civielrechtelijke verplichting om de kosten voor de verdediging in een strafrechtelijke procedure te betalen niet relevant is voor de btw. F BV werd dus in het ongelijk gesteld en de naheffingsaanslagen btw bleven gehandhaafd. De vergrijpboetes werden voor de jaren 2008 t/m 2010 vernietigd en voor de jaren 2011 en 2012 verminderd.   Commentaar Uit deze uitspraak blijkt maar weer eens dat enkel het feit dat de factuur op naam staat van een belastingplichtige onvoldoende is om de btw in aftrek te kunnen brengen. Recht op aftrek van voorbelasting bestaat alleen als wordt voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden: De ondernemer is de afnemer (in casu in geschil); De btw is in rekening gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; De gekochte goederen of diensten worden gebruikt voor btw-belaste activiteiten. In de praktijk komt het vaak voor dat een ondernemer laat facturen aan zijn bedrijf om aftrek te kunnen genieten. Uit deze zaak blijkt maar weer dat de ontvanger van de factuur niet automatisch ook de afnemer is. Ik adviseer zowel ondernemers als adviseurs hier voorzichtig mee om te gaan. Naast correctie heeft de Belastingdienst de mogelijkheid om zowel de belastingplichtige als de adviseur die de aangifte heeft gedaan te bestraffen. Wees alert en zorg ervoor dat u dit niet overkomt! Bij twijfel kunt u altijd contact met mij opnemen.