Ondernemers doen gewoonlijk geen grote uitgaven slechts uit vrijgevigheid. Als zij slechts BTW-belaste activiteiten verrichten, zou je dan ook verwachten dat alle BTW in aftrek kan worden gebracht. Dat wordt echter niet altijd zomaar geaccepteerd. Ook in de rechtspraak blijkt de praktijk weerbarstig. Zo kwam de advocaat-generaal (AG) van het Hof van Justitie (HvJ) van de EU begin april 2017 tot een opmerkelijke conclusie, die – afhankelijk of het HvJ hierin meegaat – ongetwijfeld veel stof zal doen opwaaien in BTW-land.

Wat concludeert de AG van het HvJ? Het ging om een ondernemer die ten behoeve van de exploitatie van een vakantiepark de daarvoor noodzakelijke renovatie van een gemeentelijk pompstation voor afvalwater liet uitvoeren, zonder daarvoor een vergoeding aan de gemeente in rekening te brengen. Hoewel het beheer en onderhoud van dit pompstation een gemeentelijke taak betrof, was de BTW-belaste exploitatie van het vakantiepark zonder de renovatie niet mogelijk. Volgens de AG moet er voor het bepalen van het recht op BTW-aftrek allereerst naar de output worden gekeken, en moet slechts in uitzonderingen worden aangesloten bij de algemene kosten (pro rata aftrek).  Aangezien er in dit geval geen BTW-belaste output was (de dienst werd ‘gratis’ ter beschikking gesteld van de gemeente), is er geen recht op BTW-aftrek. Daarbij is een belangrijke overweging dat er volgens de AG BTW hoort te drukken op de renovatie van zaken die een publieke taak betreffen en waar de gemeente als ‘individuele derde’ van profiteert. De gevolgen van deze zaak voor de praktijk Publiek-private samenwerking (PPS) komt in de praktijk veelvuldig voor, en kent voor de BTW vaak lastige issues. Daar zou met de uitkomst van deze zaak nog weleens het nodige kunnen veranderen. Maar dit zal naar mijn mening niet alleen in de overheids- en non-profitsector zijn gevolgen kennen. In andere soortgelijke zaak kreeg de ondernemer wel aftrek Deze zaak bij het HvJ deed mij direct denken aan een vrij recente zaak in Nederland, waarbij een ondernemer met recht op BTW-aftrek als aankomend huurder een kaal opgeleverd nieuwbouwpand liet afbouwen en inrichten, mede ten behoeve van zijn twee BTW-vrijgestelde medehuurders. Daarbij raakte de inspecteur in zijn pogingen de BTW-aftrek te weigeren die betrekking had op de ruimten die bij de andere huurders in gebruik zouden komen verstrikt in een motivering die met name was gebaseerd op het vraagstuk wie de afnemer van de prestatie was, en de toepassing van het BUA. De ondernemer trok aan het langste eind en kreeg gelijk van de rechter. Als contractant was hij afnemer van de prestatie, en door de commerciële belangen die met de investeringen ten behoeve van de andere afnemers gediend werden (de cliënten van de andere huurders waren veelal ook cliënt bij de ondernemer) en de afwezigheid van commerciële banden met de andere huurders zelf, bleef het BUA buiten toepassing. Zorgt komend arrest HvJ voor BTW-nadeel bij ondernemer? Afhankelijk van de uitkomst van de procedure bij het HvJ, zou het goed kunnen dat voornoemde Nederlandse zaak weleens heel anders zou moeten worden uitgelegd. Aan de ene kant is dat jammer. Eén van de basisbeginselen in de BTW is – naast de rechtstreekse toerekening -  immers dat er recht op aftrek bestaat als de gemaakte kosten in de prijzen worden doorberekend. Dat lijkt zowel bij de exploitant van het vakantiepark als bij de BTW-belaste huurder het geval te zijn. Anderzijds gaat het om kosten die ‘normaal gesproken’ niet tot BTW-aftrek zouden hebben geleid, doordat deze kosten gewoonlijk door de gemeente c.q. de BTW-vrijgestelde huurders zouden worden gedragen. En dat leidt dan weer tot de vraag: “waarom doet een (commerciële) ondernemer het dan?” Mogelijk is hier sprake van ruiltransacties. Als dat het geval zou zijn, kan de ondernemer er alsnog bekaaid afkomen. Bij ruiltransacties moeten de transacties immers ieder apart beoordeeld worden. Als de transacties over en weer BTW-belast zijn, zal dat voor de ‘BTW-belaste’ ondernemer geen problemen opleveren, maar als de ruiltransactie BTW-vrijgesteld of niet belast is, moet de ‘BTW-belaste’ ondernemer BTW afdragen over zijn prestatie, waardoor hij het voordeel van de BTW-aftrek bij de achterdeur weer inlevert. Hoe BTW-nadeel ondernemers beperken? Zolang het HvJ nog geen a